La question de la relation entre le Management et le Judiciaire doit nécessairement être appréhendée à l’aune de la fâcheuse question de la «pénalisation des actes de gestion» qui empêche les entreprises, et passant les gestionnaires, d’évoluer dans la bonne direction tant que les cadres gestionnaires continuent de fonctionner comme un paravent à l’absence de lutte réelle contre la corruption.
Par Salem Ait Youcef
Cadre gestionnaire
Doctorant en Droit à l’université Panthéon-Assas Paris II
S’il est plus important de penser à combattre la corruption, la dilapidation des deniers publics et le gaspillage, il n’en demeure pas moins qu’il est aussi nécessaire de dissiper la confusion entre l’acte de gestion qui relève de l’administration et le pénal qui relève du criminel.
Nombreux sont aujourd’hui les gestionnaires qui préfèrent rater des opportunités économiquement et factuellement très avantageuses aux entreprises qu’ils gèrent, plutôt que de prendre le risque de déplaire, tantôt à une tutelle qui favorise la rigueur administrative au détriment de la performance managériale, tantôt à une autorité judiciaire qui n’hésite pas à s’inscrire dans une logique coercitive à chaque fois qu’un acte de gestion est soupçonné d’un respect moins rigoureux d’une procédure contraignante quand bien même l’acte en question s’avère économiquement bénéfique pour l’entreprise et, parfois même à un commissaire aux comptes zélé qui se permet de brandir la menace d’une non certification des comptes à chaque fois qu’un acte de gestion, auxquels il ne doit pourtant pas s’immiscer, lui semble constituer un risque management.
«Management et Droit»
Pour remédier à toute ses aberrations qui favorisent la disparition de l’esprit d’entreprendre et anéantissent toute initiative créatrice pour, in fine, laisser place à la bureaucratie routinière, aux décisions frileuses de compromis et aux retards considérables dans la prise de décision, il devient impératif de remplacer l’affreux diptyque «Management et judiciaire» par une autre philosophie tendant plutôt à allier «Management et Droit».
Une transformation profonde de la relation entre «Le management et le judiciaire» oblige à repenser l’articulation des normes juridiques et des normes de management. Traditionnellement, l’articulation entre les deux systèmes normatifs est marquée par la subordination des normes et procédures managériales aux normes et procédures juridiques, pour paraphraser les propos des professeurs Romain Laufer et Yvonne Muller-Lagarde qui ont les auteurs de brillantissimes travaux portés sur les mutations qui affectent tant le droit que le management depuis la fin du 20e siècle, et sur lesquels nous nous sommes largement appuyés pour développer cette modeste analyse.
Expression de la puissance étatique, l’ordre juridique s’est imposé comme le seul ordre légitime et souverain, dans lequel le respect des normes est garanti par une procédure et par une sanction appuyée sur la force publique. Cet «ordre juridique total» ramène à lui tous les autres. Le phénomène va s’accentuer avec le développement, à côté du droit dit «dur» (hard law), d’un droit «souple» (soft law) qui, sans créer de véritable contrainte juridique, s’apparente par sa forme aux règles de droit classique ; plus récemment encore le développement de la responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) marque l’intrusion et la confrontation au sein de l’entreprise des normes juridiques et des normes de management. La logique, et partant la suprématie de la norme juridique s’est ainsi trouvée fragilisée au point de compromettre la sécurité juridique : il est de plus en plus difficile pour le manager d’anticiper la conformité de ses actes à la norme juridique ; de là, une augmentation potentielle du nombre des procès et un allongement de la durée des procédures qui deviennent incompatibles avec une conduite efficace des affaires.
«Crise normative»
La crise normative peut se manifester, du point de vue du droit, par une confusion entre la logique juridique et la logique managériale dans l’entreprise, toutes deux ayant vocation à répondre à l’exigence de gestion interne et externe des risques liés à son activité. D’aucuns n’hésitent pas à parler ici d’une «managérialisation du droit» entendue comme une appropriation et transformation de la norme juridique par la rhétorique managériale. Cela pose inévitablement la question de la responsabilité et celle, plus précisément, de savoir comment le juge appréhende, dans sa fonction de juger, les choix et décisions managériaux, au regard notamment des références de conformité. Cette situation de crise normative s’exprime, du point de vue du management, par la multiplication des contestations et une augmentation de l’ampleur des risques qui leurs sont liés. La confusion des normes se manifeste autant lors de la recherche de responsabilité, dans la nécessité d’identifier l’auteur des actions, que dans la capacité de décrire les modalités précises de celles-ci et leurs conséquences. Il va sans dire, par ailleurs, que cette «managérialisation du droit» renvoie nécessairement à la question cruciale de la gestion du «risque management».
Bien qu’elles ne soient pas nouvelles, les problématiques autour du «risque» ont pris une importance croissante ces dernières années où l’on a vu émerger une préoccupation grandissante à l’égard du risque dont la gestion s’impose de plus en plus aux acteurs de l’entreprise, si bien que les fonctions de «risk manager» se sont peu à peu développées.
De façon générale, le risque dans l’entreprise se définit, du point de vue juridique, comme l’éventualité de survenance d’un événement dommageable généré par le fonctionnement normal de l’entreprise et susceptible d’entraîner une condamnation civile et/ou pénale. Fuyant et imprécis, il fait pourtant partie de l’activité humaine et, plus spécialement, de la vie de l’entreprise. Or, le droit et les sciences de gestion viennent structurer et organiser les activités de l’entreprise. Pour cette raison, ils semblent avoir vocation à jouer, naturellement, un rôle dans la gestion du risque. En l’occurrence, le droit, tout comme les sciences de gestion, ont développé, chacun de leur côté, des analyses théoriques conceptuelles de la notion de risque et des outils de gestion. Chacune de ces disciplines va lui permettre de rechercher une forme d’efficacité des actions d’identification, de gestion ou d’anticipation des risques.
Imprégnés des travaux académiques des professeurs Gaëlle DEHARO, Sébastien POINT et Allane MADANAMOOTHOO sur le thème du dialogue entre «la gestion» et «le droit», il s’est avéré nécessaire de se fixer l’objectif de proposer une analyse de la notion de risque sous des éclairages croisés des sciences juridiques et des sciences de gestion. L’objectif est donc ici double : d’une part, présenter la contextualisation du concept de risque dans l’entreprise, et, d’autre part, proposer un regard transversal entre les disciplines du droit et des sciences de gestion. Dans cette perspective, il s’agit de mobiliser les connaissances juridiques et gestionnaires pour cerner la notion de risque telle qu’elle est aujourd’hui considérée, utilisée, interprétée et déclinée dans le contexte organisationnel – et plus généralement – en management.
Si l’on doit évoquer ici la conception dialogique du risque entre le droit et la gestion, force est de constater que les attitudes face au risque sont contrastées. De l’impuissance à identifier, anticiper ou gérer le risque à la définition d’actions pertinentes, le risque constitue une préoccupation majeure que l’entreprise doit intégrer dans le quotidien de son activité. Le risque peut, en effet, inhiber son développement ou constituer un stimulant de l’action. En d’autres termes, le risque est une conséquence directe des dangers structurels ou fonctionnels générés par l’entreprise et son activité. En conséquence, il est possible d’observer un élargissement du champ d’investigation lié à la contextualisation du risque pris en considération. Pourtant, son analyse est ainsi renvoyée à la spécialité d’un savoir tenant à la discipline de l’analyste et au contexte dans lequel le risque a été identifié. L’hypothèse ici posée est celle selon laquelle les différents acteurs (juge, dirigeant, manager, décideur…) ne peuvent adopter une conduite stratégique et opérationnelle pertinente qu’à la condition de bien identifier le risque. Ils doivent donc agir en connaissance de cause et ne pas limiter leur réflexion à un aspect de la question. Ce n’est qu’au prix d’une approche cognitive complète que les dirigeants et managers pourront chercher et inventer des réponses locales aux problématiques du risque dans leur entreprise.
Ceci dit, le point culminant de la philosophie alliant «le management et le droit/law and management» est de présenter le droit comme une ressource au service de la performance et de la stratégie des organisations, d’une manière qui favorise à susciter un dialogue entre le droit et les sciences de gestion susceptible de mettre en lumière la richesse de leurs interactions.
La conscience de l’importance du droit dans le fonctionnement des entreprises est encore embryonnaire et, à l’opposé, la prise en compte des sciences de gestion par le droit reste encore très contextualisée : l’analyse des effets économiques du droit admet que celui-ci puisse emporter des effets au-delà du «monde du droit», dans celui de l’entreprise. De la même façon, la confluence du risque et du droit ne semble pas faire de doute : la gestion du risque juridique, sous la forme du legal risk management comme la gestion juridique du risque en constituent des exemples. Enfin, le risque s’impose au gestionnaire comme un objet d’étude tout aussi naturel. N’excluant pas, a priori, de convergence, les disciplines du droit et des sciences de gestion semblent se combiner naturellement à partir de la notion de risque vers les problématiques entrepreneuriales.
En conclusion, l’entreprise ne s’accommode ni de l’application abstraite du droit, ni de celle des sciences de gestion. Elle aspire à des résultats, recherche l’efficacité opérationnelle et l’optimisation de ses performances. De la même façon, sa gestion du risque ne peut pas être déconnectée de son objet ni du résultat à atteindre. Ainsi, le dialogue entre le droit et le management conduit à une meilleure gestion des risques par le développement d’outils de gestion reposant sur l’anticipation et la cartographie des risques potentiels. Sauf qu’il ne faut pas ignorer que la survenance d’un risque ne peut être totalement exclue, même au prix d’une prévention efficace des risques prévisibles. Le contrôle du risque étant limité, l’entreprise ne doit pas être découragée d’entreprendre ou de développer des activités bénéfiques par crainte de la réalisation d’un risque : au-delà de la prévention, la gestion du risque repose également sur la réaction et la proaction des acteurs de l’entreprise : sous cet éclairage, l’articulation du droit et des sciences de gestion paraissent ouvrir la voie d’une gestion optimisée des risques dans l’entreprise, laquelle illustre la façon dont désormais, logique juridique et logique managériale se retrouvent à intervenir conjointement dans l’élaboration de l’action managériale.
S. A.-Y.
