Le droit de la concurrence algérien est fondamentalement lié au droit Communautaire européen de la concurrence. Cette conclusion parait imposante tant et si bien que le Gouvernement Algérien a sollicité à travers le Ministère du Commerce, l’assistance de la CNUCED, le mois de mars 2014, pour engager un audit par des experts internationaux, du dispositif législatif et réglementaire relatif à la concurrence. Il va sans dire que les conclusions rendues par les experts européens engagés par les différents gouvernements algériens sont scrupuleusement prises en considération dans les textes publiés successivement pour encadrer et promouvoir la concurrence en Algérie pour donner, in fine, un droit de la concurrence Algérien d’origine (essentiellement) européenne.
Par Salem Ait Youcef
Doctorant en Droit à l’université Panthéon-Assas Paris II
En date du 24 avril 2019, le Conseil de la Concurrence a publié son rapport sur l’étude sectorielle sur la concurrentiabilité du marché des médicaments à usage humain en Algérie, laquelle étude thématique qui a été initiée par le Conseil de la concurrence dans le cadre de ses missions consultatives, en application de l’article 37 de l’ordonnance n° 03-03- du 19 Juillet 2003, modifiée et complétée relative à la concurrence qui habilite le Conseil de la concurrence à «entreprendre toute enquête, étude et expertise relevant de son domaine de compétence».
Cette étude, entamée en 2015 par un groupe de cadres du Conseil de la concurrence, a bénéficié, au cours de l’année 2018 de l’appui de l’Union Européenne dans le cadre du Programme P3A (Programme d’Appui à la mise en œuvre de l’Accord d’Association) par la mobilisation de trois experts internationaux spécialisés dans le droit de la concurrence et dans l’analyse des marchés pharmaceutiques.
Le conseil de la concurrence a souligné que l’objectif principal est d’opérer un diagnostic et une analyse concurrentielle de la chaine de production-importations et distribution des médicaments à usage humain en Algérie. Mais force est de constater que ce diagnostic, étant établi par des experts internationaux, mesure la concurrentiabilité du marché des médicaments algérien à l’aune des pratiques promues par les standards internationaux. Pour preuve, les rédacteurs dudit rapport se réfèrent autant de fois qu’ils le jugent nécessaire aux standards internationaux même s’il est limpide que c’est les standards communautaires de l’Union Européenne qu’ils ne cessent de mettre en exergue.
Références systématiques aux standards internationaux
Ceci est d’autant plus vrai que les experts à l’origine dudit rapport renvoient assez souvent au standard international «d´application» pour se référer aux travaux de l’Union Européenne, tel qu’il a été le cas lorsque les rédacteurs dudit rapport se sont référés à la «Communication de la Commission Européenne sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence» pour donner la définition du marché pertinent qui se base essentiellement sur la substituabilité de la demande, laquelle se mesure, Selon ce standard international d´application, à travers le test SSNIP («small but significant non-transitory increase in price»). Les standards internationaux sont également évoqués pour identifier les différents marchés pertinents des médicaments qui se distinguent selon leur classe thérapeutique, par référence à la classification «Anatomical Therapeutic Chemical» (« ATC ») conçue à l’initiative de l’une des associations européennes des entreprises pharmaceutiques, la « European Pharmaceutical Market Research Association » («EPhMRA»). Même pour définir le concept de la «position dominante», les experts internationaux qui ont élaboré le rapport publié par le Conseil de la concurrence ont préféré se référer aux standards internationaux et, de surcroit, l’illustrer par des Affaires traitées devant la Cour de Justice de l’Union européenne (Affaire 85/76 HOFFMANN-LA ROCHE/COMMISSION ; 27/76 UNITED BRANDS ET UNITED BRANDS CONTINENTAAL/COMMISSION ; C457/10P ASTRA ZENECA/COMMISSION). Quant à l’abus de dépendance économique, le rapport évoque que les standards internationaux les plus fréquents, une dépendance économique est établie à partir de la part de l’entreprise dans le chiffre d’affaires de son ou ses partenaires, de la notoriété de de la marque (ou de l’enseigne), de l’importance de la part de marché de ce ou ces partenaires, de l’existence ou non de solutions alternatives et des facteurs ayant conduit à la situation de dépendance (choix stratégique ou « obligé » de la victime du comportement dénoncé).
Là également, les experts internationaux se sont appuyés sur la Jurisprudence des Tribunaux de Commerce en France, Espagne et Portugal pour déduire que la dépendance économique peut exister à partir d´un seuil de dépendance de 25% du chiffre d´affaires, alors que le Conseil de la Concurrence algérien a traité des affaires de dépendance économique dans lesquelles le seuil de dépendance pris en considération est de 40%.
Les références aux standards internationaux étaient tellement récurrentes, voire systématiques, que cela a soulevé l’ire de l’Union Nationale des Opérateurs Pharmaceutiques (UNOP) qui ont décidé de riposter à travers des analyses et commentaires, publiés sur son site officiel en date du 21 janvier 2021, largement relayés par la presse nationale.
Nous ne souhaitons nullement nous attarder sur les multiples objections, du fonds, évoqués dans les documents portant les observations et commentaires de l’UNOP au sujet des constats de l’Etude de l’Union Européenne sur la concurrence dans le marché pharmaceutique algérien. Néanmoins, nous croyons utile de nous arrêter sur un passage contenu dans le document intitulé « Note de synthèse de l’UNOP », lequel devrait interpeller à plus haut point, aussi bien les spécialistes du droit des affaires que les économistes, de par son grand intérêt. Il s’agit du passage ou l’on peut noter ce qui suit : « L’UNOP s’oppose absolument à cette approche. …… Cela est encore plus évident dans le cas algérien, notre pays n’étant pas tenu par un quelconque standard international, à moins qu’il ait choisi de s’y référer délibérément, ce qui n’est pas du tout le cas dans le cas ici considéré… ».
Une question cruciale s’impose donc : Est-ce que réellement notre pays n’est pas tenu par un quelconque standard international, tel qu’il est soutenu par l’UNOP ?
Bien sûr que non ! Il suffit d’interroger l’histoire du droit de la concurrence en Algérie pour comprendre que cette branche de droit a historiquement toujours été sous l’influence des standards internationaux en général, et du droit communautaire européen en particulier.
Prémisses du droit de la concurrence en Algérie
Plus qu’une référence, l’article de l’éminent Professeur Chérif BENNADJI, publié dans le bulletin n°11 du Conseil de la concurrence, sous le titre de «Eléments pour l’histoire de droit de la concurrence en Algérie», fait force de doctrine incontestable dans le domaine du droit de la concurrence dans la mesure où il est le seul qui est allé très loin dans la recherche des prémisses du droit de la concurrence en Algérie. Cet article est d’autant plus intéressant qu’il a remonté jusqu’au traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté Economique Européenne (CEE) pour que rétablir les relations entre l’Algérie et l’Union Européenne remonte aussi loin dans le temps, en soulignant que l’article 227 de ce traité s’intéressait déjà à l’Algérie en ces termes : « … en ce qui concerne l’Algérie et les Départements français d’outre-mer, les dispositions particulières et générales du présent traité relatives : …- aux règles de la concurrence, …. ».
Aussi surprenant que cela puisse paraitre, le professeur BENNADJI nous apprend, dans son article, que «à l’indépendance, l’examen des faits montre que les dispositions de l’article 227 n’ont pas cessé de s’appliquer». Le 24 décembre 1962, soit six jours avant l’adoption de la fameuse loi du 31 décembre 1962 portant reconduction de la législation française, le gouvernement algérien saisit officiellement le Conseil de la CEE d’une demande de maintien provisoire des dispositions de l’article 227 § 2 alors même qu’elle avait été intégrée malgré elle dans le traité de Rome. Cette dernière formule est extraite de l’allocution prononcée à Bruxelles par le Ministre algérien des affaires étrangères de l’époque. Si l’on se réfère au développement, somme tout intéressant, du professeur BENNADJI, la demande algérienne fut développée dans le cadre d’un mémorandum en date du 3 janvier 1963. En date du 24 mars 1963, la Commission donna son accord sur les grandes lignes du mémorandum, accord qui fut entériné le 2 juin 1963 par le comité des représentants permanents (COREPER).
L’on apprend également que cette situation ayant été jugée comme non satisfaisante par les Européens, dès 1964, des discussions furent ouvertes pour mettre au point un accord en bonne et due forme. Dans cette perspective la Communauté proposa à l’Algérie d’asseoir cet accord sur l’article 238 du traité de Rome qui énonce : «La Communauté peut conclure avec un Etat tiers, une union d’Etats ou une organisation internationale, des accords créant une association caractérisée par des droits et obligations réciproques, des actions en commun et des procédures particulières». L’Algérie quant à elle, refusa de se voir appliquer l’article 238 qui vise l’accord d’association ; car une telle association risquait d’avoir des implications politiques que l’Algérie, en raison de ses options en faveur du socialisme, voulait éviter. L’Algérie manifesta sa préférence pour un accord de coopération qui n’ait pas d’implications politiques.
L’on peut noter, de plus, que cet accord de coopération sera signé à Alger le 26 avril 1976, sauf que, si l’on se réfère au même article du professeur Bennadji, le texte de cet accord n’a pas été publié dans le journal officiel algérien. Il faut se reporter au journal officiel des Communautés européennes L263 du 27 septembre 1978.
Cet accord de coopération de coopération sera en vigueur depuis la fin de l’année 1978 jusqu’au 1er septembre 2005 soit jusqu’à son remplacement par l’accord d’association entre l’Algérie et l’Union Europééene, à la faveur duquel accord «le droit de la concurrence d’origine européenne devrait connaitre en Algérie une vigueur renouvelée», tel qu’il est souligné, à juste titre, par l’éminent professeur, qui rajoute d’ailleurs que sa connaissance et sa maîtrise par les juristes et les institutions algériens constituent dès lors de véritables impératifs.
«Rapprochement des législations»
Il n’est pas sans intérêt par ailleurs de rappeler que qu’aux termes de l’article 56 de l’accord d’association article intitulé «rapprochement des législations», «la coopération aura pour objectif le rapprochement de la législation de l’Algérie et la législation de la Communauté dans les domaines couverts par le présent accord». Parmi ces domaines, la question de la concurrence occupe une place éminente. C’est ce qui explique notamment qu’après y avoir été traitée dans plusieurs articles de la convention, la concurrence a fait l’objet de l’annexe V relative aux modalités d’application de l’important article 41 (voir l’article du Professeur Chérif BENNADJI, publié dans le bulletin officiel de la Concurrence n°11, Conseil de la Concurrence).
Cette analyse du professeur BENNADJI a donc le double mérite d’avoir, d’un côté, remis en cause la thèse faisant croire que l’ordonnance du 25 janvier 1995 est le premier texte portant les premières dispositions de cette nouvelle branche qui vise à encadrer et promouvoir la concurrence en Algérie et d’apporter, d’un autre côté, la preuve irréfutable que le droit de la concurrence algérien n’est pas aussi dissociable du droit Communautaire européen pour justifier la conclusion aussi hâtive qu’infondée de l’Union Nationale des Opérateurs Pharmaceutiques (UNOP), soutenant que notre pays n’est pas tenu par un quelconque standard international dans le domaine de la Concurrence !
En effet, le droit de la concurrence algérien est fondamentalement lié au droit Communautaire européen de la concurrence. Cette conclusion parait imposante tant et si bien que le Gouvernement Algérien a sollicité à travers le Ministère du Commerce, l’assistance de la CNUCED, le mois de mars 2014, pour engager un audit par des experts internationaux, du dispositif législatif et réglementaire relatif à la concurrence. Il va sans dire que les conclusions rendues par les experts européens engagés par les différents gouvernements algériens sont scrupuleusement prises en considération dans les textes publiés successivement pour encadrer et promouvoir la concurrence en Algérie pour donner, in fine, un droit de la concurrence Algérien d’origine (essentiellement) européenne.
De ce fait, nous trouvons que la référence du rapport du Conseil de la Concurrence sur l’étude sectorielle sur la concurrentiabilité du marché des médicaments à usage humain en Algérie, aux standards européens pour mesurer la concurrentiabilité de ce marché est historiquement justifiée et juridiquement bien fondée.
S. A. Y.
N/B : Le titre et les intertitres, sont de la rédaction
